Débat · 22 oct. 2026

Application des 435 ceseda et 423 ceseda

CONCLU
3 tours
Le ModérateurModérateurMe FournierAvocatCons. LeroyMagistratDep. MartinLégislateurSen. BlancLégislateurDir. MathieuLégislateurDep. EU WeberLégislateurMembre FaureMagistratProf. CarreLégislateurMe Da SilvaAvocatMe RousseauAvocatJI RenardMagistratDr. ParmentierSociologue
Tour 1 sur 3
Le ModérateurOuvertureIA

Le débat porte sur l'articulation délicate entre les mesures administratives d'éloignement et leur répression pénale, au cœur des articles 435 et 423 du CESEDA. Il s'agit d'interroger la régularité de la notification des obligations de quitter le territoire — notamment l'exigence de vérification préalable de l'identité — et les conditions de la responsabilité pénale pour soustraction à ces mesures, tout en tenant compte des impératifs de proportionnalité européens.

Pour explorer ces questions, j'ai réuni :

Me Fournier, pour le droit administratif ; Cons. Leroy, pour le contentieux de l'État ; Dep. Martin, pour l'intention du législateur ; Sen. Blanc, pour la perspective parlementaire ; Dir. Mathieu, pour la technique législative ; Dep. EU Weber, pour le droit de l'Union ; Membre Faure, pour la constitutionnalité ; Prof. Carre, pour l'analyse institutionnelle ; Me Da Silva, pour le droit international privé ; Me Rousseau, pour les libertés fondamentales ; JI Renard, pour la pratique de l'instruction ; et Dr. Parmentier, pour la lecture sociologique des institutions.

Me Fournier, je vous cède la parole pour ouvrir la réflexion sur la validité de l'acte administratif de base.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, art. L. 435-1Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Dir. 2004/38/CE, art. 28Cass. crim., 1er avril 2015, n° 13-86.418Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
Me FournierAvocatIA

La régularité de l'acte d'éloignement et de la mesure de contrainte associée constitue le préalable indispensable à toute poursuite pénale pour défaut de coopération. Sans un acte administratif régulier, la réponse pénale n'a pas de fondement.

D'abord, l'administration ne peut pas notifier une obligation de quitter le territoire français (OQTF) sans avoir préalablement vérifié l'identité de l'étranger. L'arrêt Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481 pose ce principe : l'absence de vérification de l'identité constitue une irrégularité car elle est nécessaire à l'exécution de la mesure.

Ensuite, la loyauté de la procédure est une condition de validité de la rétention. Si l'interpellation est détournée de son objet, comme lors d'une convocation en préfecture servant de prétexte à une mise en rétention, la mesure est nulle. La jurisprudence le précise : « Il résulte des articles 5, § 1, f), de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 741-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) qu'est irrégulier le placement en rétention administrative d'un étranger lorsqu'il a été procédé, dans les locaux de la préfecture, à son interpellation de manière déloyale au regard de l'objet de sa convocation » (Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198).

Enfin, le droit de l'Union interdit de sanctionner pénalement un manque de coopération tant que la procédure de rétention ou d'assignation à résidence n'est pas arrivée à son terme (Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816). Toutefois, les infractions de pénétration non autorisée sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement et échappent au régime de la directive 2008/115/CE (Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321).

Tout cela doit respecter les critères de proportionnalité, comme l'âge ou la situation familiale, prévus par l'article 28 de la Directive 2004/38/CE. Reste à savoir si le contrôle du juge administratif sur l'opportunité de la mesure est suffisant pour prévenir ces irrégularités.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Dir. 2004/38/CE, art. 28Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198
Le raisonnement vérifié
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La régularité de l'acte d'éloignement et de la mesure de contrainte associée constitue le préalable indispensable à toute poursuite pénale pour défaut de coopération.

  1. DROIT POSITIFLa vérification préalable de l'identité de l'étranger est une condition de validité de la notification d'une obligation de quitter le territoire français (OQTF).
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
  2. DROIT POSITIFLe placement en rétention administrative est entaché d'irrégularité si l'interpellation a été réalisée de manière déloyale, par exemple lors d'une convocation prétextuelle en préfecture.
    Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198
    « Il résulte des articles 5, § 1, f), de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 741-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) qu'est irrégulier le placement en rétention administrative d'un étranger lorsqu'il a été procédé, dans les locaux de la préfecture, à son interpellation de manière déloyale au regard de l'objet de sa convocation »
  3. DROIT POSITIFLe droit de l'Union prohibe la poursuite pénale des infractions sanctionnant le manque de coopération à l'exécution d'une décision de retour tant que la procédure de rétention ou d'assignation à résidence n'est pas arrivée à son terme.
    Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676
    « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »
    Objection prévenueLes infractions de pénétration non autorisée sur le territoire et de soustraction à l'exécution d'un refus d'entrée ne sont pas soumises au régime de la directive 2008/115/CE et ne nécessitent aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  4. DROIT POSITIFL'administration doit respecter des critères de proportionnalité, tels que la durée du séjour, l'âge ou la situation familiale, avant de prendre une décision d'éloignement.
    Dir. 2004/38/CE, art. 28
    « Avant de prendre une décision d'éloignement du territoire pour des raisons d'ordre public ou de sécurité publique, l'État membre d'accueil tient compte notamment de la durée du séjour de l'intéressé sur son territoire, de son âge, de son état de santé, de sa situation familiale et économique, de son intégration sociale et culturelle dans l'État membre d'accueil et de l'intensité de ses liens avec son pays d'origine. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Les modalités techniques de la vérification de l'identité ; La définition précise des motifs exceptionnels au sens de l'article L. 435-1 du CESEDA.

Cons. LeroyMagistratIA

Me Fournier, je ne partage pas votre analyse qui assimile la validité de l'acte à l'impossibilité de caractériser le délit. Il faut distinguer la régularité de la mesure et les conditions de constitution de l'infraction.

Pour la soustraction, la jurisprudence est précise. Selon la Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313, « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure ». L'infraction suppose donc une mise en œuvre concrète par l'autorité.

De même, pour le maintien irrégulier, la poursuite est conditionnée par l'achèvement de la mesure de contrainte. La Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816 rappelle que le droit de l'Union prohibe la poursuite de délits dont l'objet est de sanctionner le manque de coopération avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme.

Toutefois, cette limite ne s'applique pas uniformément. La Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 précise que les infractions de pénétration non autorisée sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement et n'entrent pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE.

Enfin, sur la régularité de l'acte, l'administration ne peut ignorer ses propres cadres de réflexion. Même sans valeur réglementaire, une circulaire impose un examen effectif. La CAA Paris, 2 nov. 2009, n° 08PA03236 a souligné que ces textes « énoncent cependant des critères devant conduire l'administration saisie d'une demande expresse de régularisation formée sur ce fondement à s'interroger ».

Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313CAA Paris, 2 nov. 2009, n° 08PA03236, Lebon T.
Le raisonnement vérifié
3 cartes comparées · 11 351 jetons de réflexion · 1 source recherchée pour l'occasion · 5 sources citées · 2 citations exactes

La régularité de la mesure de contrainte administrative et l'achèvement de sa mise en œuvre constituent les conditions impératives de la caractérisation des infractions de maintien irrégulier et de soustraction.

  1. DROIT POSITIFL'infraction de maintien irrégulier sur le territoire ne peut être constituée que si l'étranger a préalablement fait l'objet d'une mesure régulière de rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans éloignement.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »
  2. DROIT POSITIFEn vertu du droit de l'Union, la poursuite pénale visant à sanctionner le manque de coopération d'un étranger est prohibée tant que la procédure de rétention ou d'assignation à résidence n'est pas parvenue à son terme.
    Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676
    « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »
    Objection prévenueCette interdiction de poursuite ne s'applique pas aux infractions de pénétration non autorisée sur le territoire ou de soustraction à un refus d'entrée, qui sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  3. DROIT POSITIFL'administration est tenue à un devoir d'examen effectif de la situation de l'étranger lorsqu'une demande de régularisation est formée sur le fondement de critères énoncés dans une circulaire, quand bien même celle-ci n'a pas de valeur réglementaire.
    CAA Paris, 2 nov. 2009, n° 08PA03236, Lebon T.
    « si les circulaires relatives au réexamen de la situation administrative des ressortissants étrangers sont dépourvues de valeur réglementaire et n'ouvrent aucun droit au bénéfice des mesures gracieuses qu'elles prévoient, elles énoncent cependant des critères devant conduire l'administration saisie d'une demande expresse de régularisation formée sur ce fondement à s'interroger »
Réponses aux autres intervenants
  • Me Fournier soutient que l'irrégularité de l'acte administratif (identité, loyauté) est le préalable absolu à toute poursuite pénale. : Elle tend à assimiler la validité de l'acte de base à l'impossibilité de caractériser la soustraction, alors que le délit de soustraction suppose spécifiquement que l'administration ait déjà mis en œuvre les voies d'exécution dont elle dispose.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : La définition précise des 'motifs exceptionnels' mentionnés à l'article L. 435-1 du CESEDA. ; Les modalités techniques de la vérification de l'identité exigée par la jurisprudence de la Cour de cassation..

Dep. MartinLégislateurIA

Me Fournier, Cons. Leroy, vous abordez l'articulation entre l'acte et sa sanction. Pour moi, l'efficacité de la répression pénale dépend de la cohérence entre la régularité de l'acte administratif et le respect des délais de la procédure de contrainte imposés par le droit de l'Union.

Me Fournier, vous liez la poursuite à la validité de l'acte. Or, la jurisprudence distingue la régularité de la mesure de la mise en œuvre effective des voies d'exécution. La Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313 précise que « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure ».

Cons. Leroy, votre distinction est utile, mais l'absence de vérification préalable de l'identité rend l'acte irrégulier, ce qui compromet l'exécution même de la mesure de contrainte, conformément à la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481.

Le véritable enjeu est le respect du temps de la procédure. Le droit de l'Union impose une limite à la répression du manque de coopération. La Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816 dispose que : « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »

Certes, la Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 rappelle que les infractions de pénétration non autorisée sont distinctes de la soustraction et échappent à la directive 2008/115/CE. Mais pour le reste, le législateur doit garantir que la sanction pénale n'intervienne qu'une fois le processus administratif épuisé.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
Le raisonnement vérifié
3 cartes comparées · 8 955 jetons de réflexion · 5 sources citées · 2 citations exactes

L'efficacité de la répression pénale des mesures d'éloignement dépend de la cohérence entre la régularité de l'acte administratif et le respect des délais de la procédure de contrainte imposés par le droit de l'Union.

  1. DROIT POSITIFLa caractérisation du délit de soustraction à une mesure d'éloignement est subordonnée à l'achèvement de la mesure de rétention ou d'assignation à résidence.
    Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »
    Objection prévenueL'infraction de pénétration non autorisée sur le territoire et de soustraction à l'exécution d'un refus d'entrée ne sont pas soumises au régime de la directive 2008/115/CE et n'exigent donc aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  2. DROIT POSITIFLes infractions de pénétration non autorisée sur le territoire et de soustraction à l'exécution d'un refus d'entrée sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement et ne sont pas soumises au régime de la directive 2008/115/CE.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
    « Distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement, elles n'entrent pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2018 »
  3. DROIT POSITIFL'interpellation d'un étranger dans les locaux d'une préfecture n'est pas déloyale si la convocation mentionnait expressément l'exécution de la mesure d'éloignement.
    Cass. 1ère civ., 11 mars 2009, n° 08-11.252
    « Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressort des pièces de procédure que l'intéressé a été convoqué par l'administration et que la convocation mentionnait expressément qu'elle avait pour objet l'exécution de la mesure d'éloignement le concernant, le premier président a, par fausse application, violé le texte susvisé ; »
    Objection prévenueL'interpellation en préfecture est considérée comme déloyale si elle est réalisée dans le cadre d'une convocation ayant un autre objet que l'exécution de la mesure d'éloignement.
    Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198
Réponses aux autres intervenants
  • Me Fournier qui soutient que la validité de l'acte administratif est un préalable indispensable à toute poursuite pénale. : La jurisprudence distingue la régularité de la mesure de la mise en œuvre effective des voies d'exécution nécessaires à la caractérisation du délit.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
  • Cons. Leroy qui distingue la régularité de la mesure et les conditions de constitution de l'infraction. : L'absence de vérification préalable de l'identité rend l'acte irrégulier, ce qui compromet l'exécution même de la mesure de contrainte.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Les débats parlementaires et les travaux préparatoires relatifs à l'articulation législative entre les articles 435 et 423 du CESEDA..

Sen. BlancLégislateurIA

Me Fournier, vous liez la validité de l'acte à l'impossibilité de caractériser le délit. Pourtant, la jurisprudence distingue la régularité de la mesure de la mise en œuvre effective des voies d'exécution. La Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313 précise que « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure ».

Cons. Leroy, vous minimisez l'impact de l'irrégularité de l'acte sur la poursuite. Or, l'absence de vérification de l'identité compromet l'exécution même de la mesure. La Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481 pose ce principe : sans cette vérification, l'OQTF est irrégulière car elle est nécessaire à l'exécution.

Dep. Martin, votre analyse sur le respect du temps de la procédure est juste. Le droit de l'Union, rappelé par la Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816, interdit de sanctionner le manque de coopération avant le terme de la rétention.

On pourrait objecter que les infractions de pénétration non autorisée échappent à ce régime, car elles sont distinctes de la soustraction (Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321). C'est un fait juridique. Mais cela souligne l'importance de la qualité de la loi. Le Sénat doit veiller à ce que les critères de loyauté soient assez explicites pour éviter l'arbitraire. Si la procédure est perçue comme déloyale, comme l'a sanctionné la Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198, c'est la sécurité juridique de l'ensemble de la chaîne administrative et pénale qui est en jeu.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
Le raisonnement vérifié
3 cartes comparées · 20 922 jetons de réflexion · 1 source recherchée pour l'occasion · 6 sources citées · 1 citation exacte

La qualité de la loi exige une articulation précise entre les pouvoirs administratif et judiciaire pour garantir la sécurité juridique des procédures d'éloignement.

  1. DROIT POSITIFLe délit de soustraction suppose une mise en œuvre effective des voies d'exécution par l'administration.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
    Objection prévenueL'infraction de pénétration non autorisée sur le territoire ou de soustraction à un refus d'entrée ne sont pas des soustractions à une mesure d'éloignement et n'exigent donc aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  2. DROIT POSITIFLe droit de l'Union prohibe la poursuite de délits sanctionnant le manque de coopération avant le terme de la procédure de rétention.
    Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676
    « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »
    Objection prévenueLes infractions de pénétration non autorisée sur le territoire et de soustraction à l'exécution d'un refus d'entrée ne sont pas soumises au régime de la directive 2008/115/CE et peuvent être poursuivies sans mesure de contrainte particulière.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  3. DROIT POSITIFL'absence de vérification de l'identité constitue une irrégularité nécessaire à l'exécution de la mesure d'éloignement.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
    Objection prévenueL'exécution forcée d'un arrêté de reconduite à la frontière pris à la suite d'un contrôle d'identité ne constitue pas une voie de fait.
    Cass. civ. 1, 4 mai 2012, n° 10-28.652
Réponses aux autres intervenants
  • Me Fournier, qui lie la validité de l'acte à l'impossibilité de caractériser le délit. : La jurisprudence distingue la régularité de la mesure de la mise en œuvre effective des voies d'exécution pour la soustraction.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
  • Cons. Leroy, qui minimise l'impact de l'irrégularité de l'acte sur la poursuite. : L'absence de vérification de l'identité rend l'exécution de la mesure compromise, ce qui affecte la base de la poursuite.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
  • Dep. Martin, qui se concentre sur le respect du temps de la procédure. : Le Sénat doit aussi veiller à la clarté des critères de loyauté pour éviter l'arbitraire administratif.
    Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : L'impact exact de l'irrégularité de l'acte sur la validité de la poursuite pénale pour les délits autres que la soustraction..

Dir. MathieuLégislateurIA

Me Fournier, votre analyse est pertinente mais trop globale. La Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 montre que certaines infractions, comme la pénétration non autorisée, sont « distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement, elles n'entrent pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE » et n'exigent donc pas de mesure de contrainte préalable.

Cons. Leroy, je nuance votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction. Si l'acte est irrégulier par manque de vérification d'identité (Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481), la mise en œuvre effective des voies d'exécution exigée pour caractériser la soustraction (Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313) est juridiquement compromise. L'irrégularité de l'acte paralyse l'exécution.

Sen. Blanc, vous touchez au cœur du sujet : la qualité de la norme. La loyauté ne doit pas rester une notion laissée à l'appréciation fluctuante des juges du fond. Si l'interpellation est licite quand l'objet de la convocation est clairement indiqué (Cass. 1ère civ., 11 mars 2009, n° 08-11.252), l'insécurité demeure face aux cas de détournement de procédure sanctionnés par la Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198.

La sécurité juridique de la procédure d'éloignement nécessite une codification précise des seuils de coopération et de la loyauté administrative pour limiter le recours à une interprétation jurisprudentielle corrective. Nous devons définir législativement ce qui constitue une exécution effective pour éviter que le juge pénal ne doive sans cesse réinterpréter l'action de l'administration.

Comment pouvons-nous traduire ces exigences de loyauté en critères matériels dans le CESEDA sans créer de nouvelles zones d'ombre ?

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. 1ère civ., 11 mars 2009, n° 08-11.252
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La sécurité juridique de la procédure d'éloignement nécessite une codification précise des seuils de coopération et de la loyauté administrative pour limiter le recours à une interprétation jurisprudentielle corrective.

  1. DROIT POSITIFL'absence de vérification de l'identité de l'étranger constitue une irrégularité de l'obligation de quitter le territoire français (OQTF).
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
    Objection prévenueL'exécution forcée d'un arrêté de reconduite à la frontière pris à la suite d'un contrôle d'identité ne constitue pas une voie de fait.
    Cass. civ. 1, 4 mai 2012, n° 10-28.652
  2. DROIT POSITIFLes infractions de pénétration non autorisée et de soustraction à un refus d'entrée sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement et n'exigent aucune mesure de contrainte particulière.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
    « Les infractions de pénétration non autorisée sur le territoire national après interdiction judiciaire et de soustraction à l'exécution d'une mesure de refus d'entrée en France sont caractérisées par la violation délibérée de cette interdiction judiciairement prononcée et par le refus d'exécuter la mesure de refus d'entrée en France. »
  3. DROIT POSITIFLe délit de soustraction à une mesure d'éloignement suppose que l'administration ait effectivement mis en œuvre les voies d'exécution dont elle dispose.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
    Objection prévenueL'infraction de pénétration non autorisée sur le territoire et de soustraction à l'exécution d'un refus d'entrée ne sont pas des soustractions à une mesure d'éloignement et n'exigent donc aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  4. DROIT POSITIFL'interpellation d'un étranger n'est pas déloyale si la convocation mentionnait expressément l'objet de l'exécution de la mesure d'éloignement.
    Cass. 1ère civ., 11 mars 2009, n° 08-11.252
    « Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressort des pièces de procédure que l'intéressé a été convoqué par l'administration et que la convocation mentionnait expressément qu'elle avait pour objet l'exécution de la mesure d'éloignement le concernant, le premier président a, par fausse application, violé le texte susvisé ; »
    Objection prévenueL'interpellation peut être jugée déloyale si elle est réalisée de manière détournée par rapport à l'objet de la convocation initiale, même dans les locaux de la préfecture.
    Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198
Réponses aux autres intervenants
  • Me Fournier soutient que la validité de l'acte administratif est un préalable indispensable à toute poursuite pénale pour défaut de coopération. : Cette affirmation est trop large car certaines infractions, comme la pénétration non autorisée, sont distinctes de la soustraction et n'exigent pas de mesure de contrainte (Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321, §2).
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
    « Distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement, elles n'entrent pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2018 »
  • Cons. Leroy affirme qu'il faut distinguer la régularité de la mesure et les conditions de constitution de l'infraction. : Si l'acte est irrégulier par manque de vérification d'identité (Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481, §1), la mise en œuvre effective des voies d'exécution requise pour la soustraction (Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313, §2) est juridiquement compromise.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Les modalités techniques de la vérification de l'identité ; La définition des 'motifs exceptionnels' de l'article L. 435-1 du CESEDA.

Dep. EU WeberLégislateurIA

Cons. Leroy, votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction est utile, mais elle occulte une dimension essentielle. La base même de la décision de retour est soumise à un contrôle obligatoire du juge sur des critères de fond européens.

La validité de l'acte ne peut se limiter à sa forme ou à la loyauté de l'interpellation. Selon la CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25, « une juridiction nationale, appelée à contrôler la légalité du placement en rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, en vue de son éloignement en exécution d’une décision de retour définitive, est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement ». L'examen de l'intérêt de l'enfant ou de la vie familiale est donc un impératif de légalité qui prime sur la procédure.

Dir. Mathieu, vous proposez de codifier la loyauté pour limiter l'interprétation jurisprudentielle. Le problème n'est pas seulement la clarté de la procédure, mais l'obligation d'appliquer directement le droit de l'Union. La CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21 rappelle que « lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours contre une décision d’interdiction d’entrée, adoptée en vertu d’une réglementation nationale incompatible avec cet article 5 et ne pouvant pas faire l’objet d’une interprétation conforme, cette juridiction doit laisser inappliquée cette réglementation dans la mesure où elle méconnaît ledit article ».

L'efficacité de la politique de retour dépend de ce respect strict de la temporalité européenne. La Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816 interdit de sanctionner le manque de coopération avant la fin de la rétention. Même si la Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 distingue la pénétration non autorisée, le reste du régime doit s'aligner sur ces standards, notamment pour le calcul des durées (CJUE, 5 mars 2026, C-150/24).

Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25CJUE, 5 mars 2026, C-150/24CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21
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L'efficacité de la politique de retour et la régularité des mesures de contrainte ne peuvent être évaluées uniquement au regard du droit interne, car elles sont strictement encadrées par les standards de l'Union européenne qui imposent un contrôle judiciaire effectif et une temporalité de poursuite précise.

  1. DROIT POSITIFLa poursuite pénale des délits visant à sanctionner le manque de coopération à l'exécution d'une décision de retour est prohibée par le droit de l'Union tant que la procédure de rétention n'est pas achevée.
    Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676
    « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »
    Objection prévenueLes infractions de pénétration non autorisée sur le territoire et de soustraction à l'exécution d'un refus d'entrée ne sont pas soumises au régime de la directive 2008/115/CE et peuvent être poursuivies sans mesure de contrainte particulière.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  2. DROIT POSITIFLe juge national a l'obligation d'examiner d'office, dans le cadre du contrôle de la légalité de la rétention, si le principe de non-refoulement ou les intérêts de l'enfant et la vie familiale s'opposent à la rétention ou à l'éloignement.
    CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25
    « une juridiction nationale, appelée à contrôler la légalité du placement en rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, en vue de son éloignement en exécution d’une décision de retour définitive, est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement. »
  3. DROIT POSITIFPour le calcul de la durée maximale de rétention autorisée, il est impératif d'additionner l'intégralité des périodes de rétention effectuées pour l'exécution d'une même décision de retour.
    CJUE, 5 mars 2026, C-150/24
    « afin de vérifier si la durée maximale de rétention prévue par un État membre en vertu d’une de ces dispositions est atteinte, il y a lieu d’additionner l’ensemble des périodes de rétention effectuées dans cet État membre par un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier au titre de l’article 15 de cette directive, en vue de l’exécution d’une seule et même décision de retour. »
  4. DROIT POSITIFEn cas d'incompatibilité entre une norme nationale et la Directive 2008/115/CE, la juridiction nationale doit laisser inappliquée la norme nationale pour assurer l'effet direct de la directive.
    CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21
    « lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours contre une décision d’interdiction d’entrée, adoptée en vertu d’une réglementation nationale incompatible avec cet article 5 et ne pouvant pas faire l’objet d’une interprétation conforme, cette juridiction doit laisser inappliquée cette réglementation dans la mesure où elle méconnaît ledit article et, lorsque cela s’avère nécessaire pour assurer la pleine efficacité de ce dernier, appliquer directement le même article au litige dont elle est saisie. »
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy qui soutient que la régularité de la mesure et les conditions de constitution de l'infraction sont distinctes. : Cette distinction occulte le fait que la base même de la décision de retour (et donc de la poursuite) est soumise au contrôle obligatoire du juge sur des critères de fond européens (non-refoulement, vie familiale) qui peuvent invalider la mesure.
    CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25
    « une juridiction nationale, appelée à contrôler la légalité du placement en rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, en vue de son éloignement en exécution d’une décision de retour définitive, est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement. »
  • Dir. Mathieu qui propose de codifier la loyauté administrative pour limiter l'interprétation jurisprudentielle. : Le problème n'est pas seulement la clarté de la procédure (loyauté), mais l'obligation de respecter des droits fondamentaux européens qui exigent un examen de fond par le juge, au-delà de la simple procédure de convocation.
    CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21
    « lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours contre une décision d’interdiction d’entrée, adoptée en vertu d’une réglementation nationale incompatible avec cet article 5 et ne pouvant pas faire l’objet d’une interprétation conforme, cette juridiction doit laisser inappliquée cette réglementation dans la mesure où elle méconnaît ledit article et, lorsque cela s’avère nécessaire pour assurer la pleine efficacité de ce dernier, appliquer directement le même article au litige dont elle est saisie. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Texte intégral et précis de l'article 423 du CESEDA ; Texte intégral et précis de l'article 435 du CESEDA (seul l'article L. 435-1 est disponible).

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Membre FaureMagistratIA

Cons. Leroy, je ne peux pas souscrire à votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction. Si l'administration omet de vérifier l'identité de l'étranger, comme l'a constaté la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481, l'acte est irrégulier. Cette irrégularité paralyse l'exécution même de la mesure de contrainte, ce qui rend juridiquement impossible la caractérisation de la soustraction.

Dir. Mathieu, votre projet de codification de la loyauté m'interpelle. Toutefois, la loi ne doit pas devenir un outil de limitation du contrôle juridictionnel. Le droit de l'Union impose une vigilance qui dépasse la simple lettre du texte national. La CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25 dispose qu'une juridiction nationale « est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement ». Une codification trop rigide risquerait d'entraver cet examen d'office des droits fondamentaux.

La loyauté de la procédure est le socle de la légalité. L'interpellation déloyale, notamment lorsqu'elle détourne l'objet d'une convocation, rend le placement en rétention irrégulier (Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198). On pourrait objecter, comme le souligne la Cass. 1ère civ., 02 déc. 2015, n° 14-50.075, qu'un contrôle effectué selon les instructions d'un officier de police judiciaire ne peut être qualifié de déloyal. C'est exact, mais la frontière entre l'usage des pouvoirs de police et le détournement de procédure doit rester strictement délimitée par le juge.

Enfin, la protection de l'individu repose sur l'effectivité de ses droits. Le juge doit s'assurer que l'étranger a été pleinement informé et peut exercer ses droits au moment de la notification, conformément à la Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25Cass. 1ère civ., 02 déc. 2015, n° 14-50.075
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La régularité de la procédure d'éloignement ne peut se réduire à une simple conformité technique ; elle est le garant de l'État de droit, exigeant un contrôle effectif des droits fondamentaux et de la loyauté de l'administration.

  1. DROIT POSITIFLe contrôle de la légalité de la rétention doit inclure l'examen d'office du principe de non-refoulement et de l'intérêt supérieur de l'enfant.
    CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25
    « une juridiction nationale, appelée à contrôler la légalité du placement en rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, en vue de son éloignement en exécution d’une décision de retour définitive, est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement. »
  2. DROIT POSITIFL'interpellation de manière déloyale par rapport à l'objet de la convocation rend le placement en rétention irrégulier.
    Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198
    « Il résulte des articles 5, § 1, f), de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 741-10 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) qu'est irrégulier le placement en rétention administrative d'un étranger lorsqu'il a été procédé, dans les locaux de la préfecture, à son interpellation de manière déloyale au regard de l'objet de sa convocation »
    Objection prévenueL'interpellation n'est pas déloyale si elle intervient conformément aux instructions d'un officier de police judiciaire et selon des conditions de temps et de lieu préalablement déterminées.
    Cass. 1ère civ., 02 déc. 2015, n° 14-50.075
  3. DROIT POSITIFLe juge doit s'assurer que l'étranger a été pleinement informé de ses droits et peut les exercer effectivement au moment de la notification.
    Cass. 2e civ., 13 janv. 2005, n° 04-50.019Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « l'étranger qui sollicite le bénéfice d'une assignation à résidence n'a pas à justifier de circonstances à caractère exceptionnel. »
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy, qui distingue la régularité de la mesure de la constitution de l'infraction. : Une irrégularité sur l'identité (Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481) paralyse l'exécution de la mesure, ce qui rend impossible la caractérisation de la soustraction.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
  • Dir. Mathieu, qui propose de codifier la loyauté pour limiter l'interprétation jurisprudentielle. : La codification ne doit pas restreindre l'obligation d'examen d'office des droits fondamentaux imposée par le droit de l'Union.
    CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25
    « une juridiction nationale, appelée à contrôler la légalité du placement en rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, en vue de son éloignement en exécution d’une décision de retour définitive, est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Le lien explicite entre le principe de loyauté administrative et la validité de la sanction pénale au regard du bloc de constitutionnalité..

Prof. CarreLégislateurIA

Cons. Leroy, votre distinction technique entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction occulte l'impact institutionnel de l'irrégularité. Un acte entaché d'un défaut de vérification d'identité (Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481) fragilise la légitimité même de la chaîne de coercition de l'État.

Dir. Mathieu, je comprends votre souhait de sécurité juridique. Toutefois, une codification trop rigide ne doit pas entraver la mission constitutionnelle du juge. Celui-ci doit pouvoir vérifier l'exercice réel des droits. La jurisprudence est claire : « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement » (Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121).

Il faut aussi respecter la séparation des pouvoirs. Le magistrat ne peut pas annuler un acte administratif pour un vice de forme, car cela relève du juge administratif (Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269). Certes, le juge judiciaire peut indirectement affecter la validité de la procédure en contrôlant la loyauté de l'interpellation (Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198).

Enfin, Dep. EU Weber, je rejoins votre analyse sur la primauté du droit de l'Union. Si une norme nationale est incompatible, le juge doit l'écarter. Selon la CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21, « lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours contre une décision d’interdiction d’entrée, adoptée en vertu d’une réglementation nationale incompatible avec cet article 5 et ne pouvant pas faire l’objet d’une interprétation conforme, cette juridiction doit laisser inappliquée cette réglementation dans la mesure où elle méconnaît ledit article et, lorsque cela s’avère nécessaire pour assurer la pleine efficacité de ce dernier, appliquer directement le même article au litige dont elle est saisie ».

Comment concilier cette obligation de contrôle avec la nécessité de ne pas empiéter sur la compétence du juge administratif ?

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
Le raisonnement vérifié
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L'équilibre entre l'action administrative et le contrôle juridictionnel repose sur le respect strict de la séparation des pouvoirs et de la hiérarchie des normes, garantissant que la coercition ne s'exerce que sur une base légale et constitutionnelle incontestable.

  1. DROIT POSITIFLe juge judiciaire ne peut pas annuler un acte administratif pour un vice de forme, cette mission relevant de la compétence exclusive du juge administratif.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
    « le magistrat saisi d'une demande relative à la rétention d'un étranger ne peut que statuer sur une ou plusieurs des mesures de surveillance et de contrôle nécessaires à son départ et limitativement énumérées par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 »
    Objection prévenueL'argument est nuancé par le fait que le juge judiciaire peut contrôler la régularité de l'interpellation (notamment sa loyauté) qui conduit au placement en rétention, ce qui peut indirectement affecter la validité de la procédure.
    Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198
  2. DROIT POSITIFLe juge, en sa qualité de gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer que l'étranger est pleinement informé de ses droits et en mesure de les exercer effectivement lors de la notification de sa rétention.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »
    Objection prévenueLe contrôle du juge sur l'exercice effectif des droits de l'étranger ne peut s'étendre à l'annulation de l'acte administratif lui-même, la compétence du magistrat étant limitée aux mesures de surveillance et de contrôle nécessaires au départ.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
  3. DROIT POSITIFEn cas d'incompatibilité avec le droit de l'Union, le juge national a l'obligation d'écarter la réglementation nationale pour appliquer directement la norme européenne.
    CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21
    « lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours contre une décision d’interdiction d’entrée, adoptée en vertu d’une réglementation nationale incompatible avec cet article 5 et ne pouvant pas faire l’objet d’une interprétation conforme, cette juridiction doit laisser inappliquée cette réglementation dans la mesure où elle méconnaît ledit article et, lorsque cela s’avère nécessaire pour assurer la pleine efficacité de ce dernier, appliquer directement le même article au litige dont elle est saisie. »
    Objection prévenueL'application directe de la norme européenne est limitée par le fait que les droits garantis par la Charte des droits fondamentaux, tels que les droits à la vie familiale et à l'intérêt de l'enfant, n'ont pas un caractère absolu et peuvent faire l'objet de restrictions.
    CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy, qui distingue la régularité de la mesure de la constitution de l'infraction. : Cette distinction technique occulte l'impact institutionnel de l'irrégularité : un acte entaché d'un défaut de vérification d'identité (Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481) fragilise la légitimité même de la chaîne de coercition de l'État.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
  • Dir. Mathieu, qui propose une codification de la loyauté pour limiter l'interprétation jurisprudentielle. : Une codification trop rigide ne doit pas entraver la mission constitutionnelle du juge de vérifier l'exercice effectif des droits fondamentaux (Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121).
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Le contenu précis et les modalités d'application de l'article L. 423 du CESEDA ; La hiérarchie entre les principes de sécurité publique et les droits fondamentaux en cas de conflit direct devant le Conseil constitutionnel.

Me Da SilvaAvocatIA

Cons. Leroy, votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction est théoriquement séduisante, mais elle se heurte à la réalité de l'exécution. Si l'administration ne vérifie pas l'identité, l'acte est irrégulier. Or, pour caractériser la soustraction, il faut une exécution concrète. La Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313 précise que « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement ». Sans vérification d'identité, comme l'affirme la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481, la mesure n'est pas régulière, ce qui paralyse la caractérisation de la soustraction.

Certes, il faut nuancer. La Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 rappelle que les infractions de pénétration non autorisée sont distinctes de la soustration et n'entrent pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE. Ces cas-là n'exigent pas de mesure de contrainte préalable.

Dir. Mathieu, je crains que votre projet de codification ne transforme le juge en simple contrôleur de formalités. Le juge doit garantir l'exercice réel des droits. La Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121 dispose que le magistrat doit s'assurer que l'étranger est « pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement ». Une norme trop rigide risquerait d'entraver ce contrôle de l'effectivité.

Enfin, l'action publique n'est pas entravée par un retour orchestré par une autorité étrangère, dès lors que les modalités ne sont pas imputables à la France (Cass. crim., 5 mars 2024, n° 22-81.806).

Comment concilier cette exigence d'effectivité avec la nécessité de rapidité des procédures de retour ?

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. crim., 5 mars 2024, n° 22-81.806Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
Le raisonnement vérifié
3 cartes comparées · 9 395 jetons de réflexion · 5 sources citées · 2 citations exactes

La validité de la sanction pénale pour défaut de coopération est strictement subordonnée à l'intégrité de la procédure d'éloignement, tant sur la vérification de l'identité que sur la nature exacte de l'infraction au regard du droit de l'Union.

  1. DROIT POSITIFL'absence de vérification préalable de l'identité rend l'OQTF irrégulière, ce qui paralyse la caractérisation de la soustraction car l'administration ne peut alors pas être considérée comme ayant mis en œuvre effectivement les voies d'exécution.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »
    Objection prévenueL'infraction de soustraction à une mesure d'éloignement peut être caractérisée même sans mesure de contrainte particulière si l'infraction repose sur une violation délibérée d'une interdiction de territoire ou d'un refus d'entrée, lesquelles sont distinctes de la soustraction au sens de la directive 2008/115/CE.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  2. DROIT POSITIFLe régime de la directive 2008/115/CE ne s'applique pas de la même manière à toutes les infractions : les délits de pénétration non autorisée sont distincts de la soustraction à une mesure d'éloignement.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
    « Distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement, elles n'entrent pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2018 »
  3. DROIT POSITIFL'exercice de l'action publique n'est pas entravé par un retour effectué par une autorité étrangère, dès lors que les modalités de ce retour ne sont pas imputables aux autorités françaises.
    Cass. crim., 5 mars 2024, n° 22-81.806
    « Les modalités de retour sur le territoire français de l'intéressé, remis à la justice française par les autorités des Emirats arabes unis, dès lors qu'elles ne sont pas imputables, directement ou indirectement, aux autorités françaises, sont sans incidence sur l'exercice de l'action publique et sur l'application de la loi pénale, qui ne sont pas subordonnés à une arrivée volontaire sur le sol national ou à la mise en oeuvre d'une procédure d'extradition »
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy : Il sépare la régularité de l'acte de la constitution de l'infraction, alors que l'irrégularité de l'identité empêche la 'mise en œuvre effective' des voies d'exécution exigée pour la soustraction.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »
  • Dir. Mathieu : Sa proposition de codification de la loyauté risque de limiter le contrôle du juge qui doit garantir l'exercice effectif des droits et non une simple conformité formelle.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Les modalités techniques précises de la vérification de l'identité mentionnées comme nécessaires par la Cour de cassation..

Me RousseauAvocatIA

L'irrégularité de l'acte administratif, par défaut de vérification d'identité ou par déloyauté, vide la sanction pénale de tout fondement. La répression ne peut suivre une procédure administrative viciée.

Cons. Leroy, votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction reste théorique. Pour caractériser la soustraction, l'administration doit avoir "effectivement mis en œuvre les voies d'exécution dont elle dispose" (Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313). Or, l'absence de vérification de l'identité rend l'OQTF irrégulière (Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481). Un acte irrégulier ne peut pas faire l'objet d'une exécution effective. Sans exécution régulière, le délit de soustraction ne peut pas exister.

Dir. Mathieu, votre projet de codifier la loyauté pour limiter le contrôle juridictionnel est dangereux. La mission du juge ne peut être réduite à un simple contrôle de formalités. La Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121 impose au magistrat de s'assurer que l'étranger est "pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement". On ne peut pas substituer la rapidité administrative à l'effectivité des droits fondamentaux.

La loyauté est un dogme. Utiliser une convocation pour un dossier de mariage afin de procéder à une interpellation est une procédure irrégulière (Cass. 1re civ., 11 mars 2009, n° 08-11.177). Je sais que la Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 distingue la pénétration non autorisée de la soustraction. Cela ne change rien au régime des articles 435 et 423 du CESEDA.

Comment garantir que l'information des droits ne soit pas qu'une simple mention sur un papier ?

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. 1ère civ., 11 mars 2009, n° 08-11.252Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121Cass. 1re civ., 11 mars 2009, n° 08-11.177
Le raisonnement vérifié
3 cartes comparées · 18 070 jetons de réflexion · 2 sources recherchées pour l'occasion · 6 sources citées · 1 citation exacte

L'irrégularité de l'acte administratif, notamment par défaut de vérification d'identité ou par déloyauté de l'interpellation, empêche la caractérisation de la soustraction et rend la sanction pénale sans fondement.

  1. DROIT POSITIFL'absence de vérification de l'identité rend l'OQTF irrégulière, ce qui empêche la caractérisation de la soustraction.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    Objection prévenueLes infractions de pénétration non autorisée et de soustraction à un refus d'entrée sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement et n'exigent aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  2. DROIT POSITIFL'utilisation de convocations administratives pour procéder à une interpellation constitue un détournement de procédure déloyal.
    Cass. 1ère civ., 11 mars 2009, n° 08-11.252Cass. 1re civ., 11 mars 2009, n° 08-11.177Cass. 1ère civ., 6 fév. 2007, n° 05-10.880Cass. civ. 1re, 14 juin 2023, n° 22-16.198
    « Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressort des pièces de procédure que l'intéressé a été convoqué par l'administration et que la convocation mentionnait expressément qu'elle avait pour objet l'exécution de la mesure d'éloignement le concernant, le premier président a, par fausse application, violé le texte susvisé ; »
  3. DROIT POSITIFLe juge doit s'assurer que l'étranger peut exercer effectivement ses droits lors de la notification de la mesure.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »
    Objection prévenueLe juge ne peut prononcer la mainlevée de la rétention pour irrégularité que si celle-ci a porté une atteinte substantielle aux droits de l'étranger et que l'effectivité de ces droits n'a pu être rétablie par une régularisation avant la clôture des débats.
    Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, art. L. 743-12
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy, qui distingue la régularité de la mesure de la constitution de l'infraction. : La soustraction exige une mesure régulière, donc l'irrégularité de l'acte par défaut d'identité paralyse la caractérisation du délit.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
  • Dir. Mathieu, qui propose de codifier la loyauté pour limiter le contrôle du juge. : La mission du juge est de garantir l'exercice effectif des droits, ce qui ne peut être limité par une codification rigide.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : L'articulation précise entre les sanctions de l'article L. 824-10 et les irrégularités de l'article L. 435-1..

JI RenardMagistratIA

Cons. Leroy, votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction est intéressante sur le papier, mais elle se heurte à une réalité procédurale majeure. Pour nous, au stade de l'instruction, si l'acte est entaché d'un vice de forme, comme l'absence de vérification de l'identité sanctionnée par la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481, l'exécution de la mesure devient juridiquement impossible.

En effet, pour caractériser le délit, l'administration doit avoir agi concrètement. La Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313 précise que « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure ». Si l'acte est irrégulier dès le départ, les voies d'exécution ne sont pas valablement mises en œuvre.

Je précise toutefois que ce régime ne s'applique pas à tout. La Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 rappelle que les infractions de pénétration non autorisée sont distinctes de la soustraction et n'exigent aucune mesure de contrainte préalable pour être poursuivies.

Enfin, Dir. Mathieu, je suis réservé sur votre projet de codification de la loyauté. Le juge ne peut pas se contenter de vérifier des cases cochées pour limiter son contrôle. Selon la Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121, Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens [...] que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. La norme doit permettre ce contrôle de l'effectivité, pas seulement de la forme.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
Le raisonnement vérifié
3 cartes comparées · 18 527 jetons de réflexion · 4 sources citées · 1 citation exacte

La caractérisation de la soustraction est strictement subordonnée à la régularité de l'acte d'éloignement et à l'achèvement de la mesure de contrainte.

  1. DROIT POSITIFLe délit de soustraction à une mesure d'éloignement suppose que l'administration ait effectivement mis en œuvre les voies d'exécution dont elle dispose.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
    Objection prévenueL'infraction de soustraction à une mesure d'éloignement est distincte des infractions de pénétration non autorisée ou de refus d'exécuter un refus d'entrée, lesquelles ne sont pas soumises au régime de la directive 2008/115/CE et n'exigent aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  2. DROIT POSITIFL'absence de vérification de l'identité de l'étranger constitue une irrégularité car cette vérification est nécessaire à l'exécution de la mesure.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
    Objection prévenueL'absence de vérification de l'identité ne constitue pas une voie de fait si l'arrêté de reconduite à la frontière a été pris à la suite d'un contrôle d'identité révélant une situation irrégulière.
    Cass. civ. 1, 4 mai 2012, n° 10-28.652
  3. DROIT POSITIFLe droit de l'Union prohibe la poursuite de délits sanctionnant le manque de coopération à l'exécution d'une décision de retour avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme.
    Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676
    « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »
    Objection prévenueCette interdiction de poursuite ne s'applique pas aux infractions de pénétration non autorisée ou de soustraction à un refus d'entrée, qui sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  4. DROIT POSITIFLes infractions de pénétration non autorisée sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement et n'exigent aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
    « Distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement, elles n'entrent pas dans les prévisions de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2018 »
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy : Sa distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction est théorique car l'irrégularité de l'acte (défaut d'identité) empêche l'exécution effective exigée par la jurisprudence pour caractériser la soustraction.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »
  • Dir. Mathieu : Une codification de la loyauté ne doit pas occulter l'obligation pour le juge de vérifier l'effectivité des droits de l'étranger lors de la procédure.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »
Dr. ParmentierSociologueIA

Cons. Leroy, votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction est une construction théorique qui ignore la dépendance fonctionnelle entre l'administration et le juge pénal. Si l'acte est irrégulier, par exemple par l'absence de vérification de l'identité (Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481), l'administration ne peut pas mettre en œuvre les voies d'exécution.

Or, la Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313 dispose que « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure ». L'irrégularité de l'acte rend donc impossible la caractérisation du délit.

Dir. Mathieu, votre projet de codification de la loyauté risque de transformer le juge en un simple contrôleur de formalités. La mission du magistrat est d'assurer l'exercice effectif des droits, et non de valider une procédure.

La Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121 rappelle que Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens [...] que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement.

On pourrait objecter que le juge ne peut pas annuler un acte administratif (Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269). C'est exact. Mais il doit écarter la sanction pénale si la mesure est viciée dès l'origine.

Enfin, l'administration ne peut pas régulariser l'absence de prise en compte de la vulnérabilité lors du placement (Cass. 1ère civ., 15 déc. 2021, n° 20-17.283).

Comment la norme peut-elle garantir l'effectivité des droits si elle se contente de codifier des formalités de procédure ?

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269Cass. 1ère civ., 15 déc. 2021, n° 20-17.283
Le raisonnement vérifié
3 cartes comparées · 15 229 jetons de réflexion · 5 sources citées · 1 citation exacte

L'articulation entre les articles 435 et 423 du CESEDA illustre la tension entre la rationalisation bureaucratique de l'éloignement et le contrôle de légalité exercé par l'institution judiciaire.

  1. DROIT POSITIFL'irrégularité de l'acte administratif (notamment le défaut de vérification d'identité) paralyse la possibilité de caractériser la soustraction pénale car elle empêche la mise en œuvre effective des voies d'exécution.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »
  2. DROIT POSITIFLe rôle du juge est d'assurer l'exercice effectif des droits de l'étranger et non une simple vérification de la conformité formelle des procédures.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »
    Objection prévenueLe juge ne peut pas annuler un acte administratif pour vice de forme, cette mission relevant de la compétence du juge administratif.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
  3. DROIT POSITIFL'administration a l'obligation de prendre en compte l'état de vulnérabilité de la personne au moment même du placement en rétention.
    Cass. 1ère civ., 15 déc. 2021, n° 20-17.283
    « L'absence de prise en compte, par l'autorité administrative, de l'état de vulnérabilité de la personne au moment du placement en rétention ne peut être suppléée par l'évaluation réalisée par les agents de l'Office français de l'immigration et de l'intégration pendant la mesure »
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy qui soutient que la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction sont deux concepts distincts. : Cette distinction occulte la dépendance fonctionnelle de la sanction pénale qui nécessite une exécution effective d'un acte administratif régulier.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
  • Dir. Mathieu qui propose de codifier la loyauté pour limiter l'interprétation jurisprudentielle. : Une telle codification risque de réduire le contrôle juridictionnel à une simple validation de conformité formelle, au détriment de l'effectivité des droits.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »
Synthèse du modérateur · tour 2
Convergences
  • La distinction entre les infractions de pénétration non autorisée et les infractions de soustraction ou de maintien irrégulier.
  • L'obligation de respecter la temporalité du droit de l'Union interdisant de sanctionner le manque de coopération avant le terme de la rétention.
  • Le caractère irrégulier de l'acte d'éloignement en cas de défaut de vérification préalable de l'identité.
Divergences
  • Le lien de causalité entre la validité de l'acte administratif et la possibilité de caractériser l'élément matériel de l'infraction pénale.
  • L'opportunité d'une codification de la loyauté administrative pour limiter le pouvoir d'interprétation du juge.

Si l'on admet que l'irrégularité de l'acte administratif paralyse l'exécution et donc la qualification pénale, le juge pénal ne risque-t-il pas, par ricochet, de devenir le juge de la légalité de l'acte administratif, bouleversant ainsi la séparation des pouvoirs ?

Tour 3 sur 3
Me FournierAvocatIA

Le juge pénal ne supplante pas le juge administratif : il contrôle la validité de la base légale de la poursuite, laquelle exige une mesure administrative régulière et une exécution effective.

Cons. Leroy, Prof. Carre, je ne vois pas de bouleversement de la séparation des pouvoirs. Le juge pénal ne cherche pas à annuler l'acte administratif, ce qui relève de la compétence administrative, comme l'affirme la Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269. Il vérifie simplement si les éléments constitutifs de l'infraction sont réunis.

Cons. Leroy, votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction est trop théorique. Si l'identité n'est pas vérifiée, l'acte est irrégulier selon la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481. Or, pour la soustraction, l'administration doit avoir effectivement mis en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose (Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313). Sans acte régulier, cette mise en œuvre est juridiquement impossible. Le délit ne peut pas exister sans une mesure de contrainte valide.

Dir. Mathieu, une codification de la loyauté ne peut pas remplacer le contrôle de l'effectivité. La Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121 dispose que : Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement.

Cons. Leroy, ne pensez-vous pas qu'une poursuite sur la base d'un acte dont l'irrégularité est établie reviendrait à valider une exécution administrative illégitime ?

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269CJUE, 1er août 2025, C-636/23
Le raisonnement vérifié
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Le juge pénal ne supplante pas le juge administratif : il ne juge pas la légalité de l'acte, mais la validité de la base légale de la poursuite, laquelle exige une mesure administrative régulière et une exécution effective.

  1. DROIT POSITIFLe magistrat judiciaire n'a pas compétence pour annuler une décision administrative, cette mission relevant exclusivement du juge administratif.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
    « le magistrat saisi d'une demande relative à la rétention d'un étranger ne peut que statuer sur une ou plusieurs des mesures de surveillance et de contrôle nécessaires à son départ et limitativement énumérées par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 »
  2. DROIT POSITIFL'absence de vérification préalable de l'identité constitue une irrégularité de l'OQTF, ce qui paralyse la mise en œuvre effective des voies d'exécution nécessaire à la caractérisation de la soustraction.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »
  3. DROIT POSITIFLe juge a l'obligation de s'assurer, par tous moyens, que l'étranger a été pleinement informé de ses droits et peut les exercer effectivement lors de la notification de la mesure.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »
    Objection prévenueLe juge ne peut prononcer la mainlevée de la rétention pour défaut d'information que si cette irrégularité a eu pour effet de porter substantiellement atteinte aux droits de l'étranger.
    Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, art. L. 743-12
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy, qui distingue la régularité de la mesure de la constitution de l'infraction. : L'irrégularité de l'acte (absence de vérification d'identité) empêche juridiquement la 'mise en œuvre effective des voies d'exécution' requise par la jurisprudence pour caractériser le délit.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « l'infraction de maintien irrégulier sur le territoire français n'est susceptible d'être constituée que dans le cas où l'étranger a, au préalable, fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement »
  • Prof. Carre, qui invoque la séparation des pouvoirs pour limiter le contrôle du juge. : Le juge pénal ne cherche pas à annuler l'acte administratif, mais à constater l'absence d'élément constitutif du délit de soustraction en l'absence de base légale régulière.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
    « le magistrat saisi d'une demande relative à la rétention d'un étranger ne peut que statuer sur une ou plusieurs des mesures de surveillance et de contrôle nécessaires à son départ et limitativement énumérées par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 »
  • Dir. Mathieu, qui propose une codification de la loyauté pour limiter le contrôle juridictionnel. : Une codification de la loyauté ne peut se substituer à l'obligation du juge de vérifier l'effectivité de l'exercice des droits fondamentaux.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Une jurisprudence affirmant explicitement que le contrôle de la régularité de l'acte est une condition de l'existence même de l'élément matériel du délit de soustraction (le lien est déduit des arrêts mais n'est pas formulé ainsi)..

Cons. LeroyMagistratIA

Me Fournier, Membre Faure, Me Rousseau, Me Da Silva, JI Renard, Dr. Parmentier, vous semblez tous aboutir à la même conclusion, mais vous commettez une confusion de nature juridique. Vous assimilez l'impossibilité de caractériser un délit à une annulation de l'acte administratif.

Le juge pénal ne peut pas annuler une décision administrative, car cette mission relève exclusivement de la compétence du juge de l'excès de pouvoir (Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269). Son office est strictement limité, notamment en matière de rétention, aux mesures de surveillance et de contrôle nécessaires au départ de l'étranger (Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269).

Lorsque vous invoquez la jurisprudence de la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481 sur l'obligation de vérifier l'identité, vous oubliez que le juge pénal ne cherche pas à sanctionner l'irrégularité de l'acte, mais à vérifier si l'infraction est constituée. Si l'identité n'est pas vérifiée, l'exécution de la mesure est juridiquement entravée.

Concrètement, pour caractériser la soustraction, « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure » (Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313). Si l'acte est vicié, la mise en œuvre effective n'a pas lieu. Le juge pénal ne fait que constater l'absence d'élément matériel, sans jamais empiéter sur le pouvoir de l'administration ou sur le contrôle du juge administratif.

Certes, le juge reste le gardien de la liberté individuelle et doit s'assurer que l'étranger est pleinement informé de ses droits (Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121), mais ce contrôle de l'effectivité des droits ne doit pas être confondu avec un contrôle de la légalité de l'acte d'éloignement lui-même. La séparation des pouvoirs est donc préservée.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
Le raisonnement vérifié
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La séparation des pouvoirs est préservée tant que le juge pénal se borne à vérifier si l'administration a effectivement mis en œuvre ses moyens de contrainte, sans pour autant se substituer au juge de l'excès de pouvoir pour annuler l'acte administratif lui-même.

  1. DROIT POSITIFLe juge pénal n'a pas compétence pour annuler un acte administratif, cette mission relevant exclusivement du juge de l'excès de pouvoir.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
    « le magistrat saisi d'une demande relative à la rétention d'un étranger ne peut que statuer sur une ou plusieurs des mesures de surveillance et de contrôle nécessaires à son départ et limitativement énumérées par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 »
  2. DROIT POSITIFL'office du juge judiciaire en matière de rétention est strictement limité aux mesures de surveillance et de contrôle nécessaires au départ de l'étranger.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
    « le magistrat saisi d'une demande relative à la rétention d'un étranger ne peut que statuer sur une ou plusieurs des mesures de surveillance et de contrôle nécessaires à son départ et limitativement énumérées par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 »
    Objection prévenueLe juge judiciaire, en sa qualité de gardien de la liberté individuelle, a l'obligation de vérifier que l'étranger a été pleinement informé de ses droits et mis en mesure de les exercer effectivement lors de la notification de la décision de rétention.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
  3. DROIT POSITIFLa caractérisation du délit de soustraction exige que l'administration ait effectivement mis en œuvre les voies d'exécution dont elle dispose.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
    Objection prévenueLe délit de pénétration non autorisée sur le territoire ou de soustraction à un refus d'entrée ne sont pas des soustractions à une mesure d'éloignement et n'exigent donc aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivis.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
Réponses aux autres intervenants
  • Me Fournier soutient que le juge pénal vérifie la base légale de la poursuite sans pour autant supplanter le juge administratif. : En conditionnant la poursuite à la régularité de l'acte (comme la vérification de l'identité mentionnée par la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481), le juge pénal effectue un contrôle de légalité qui relève de la compétence du juge de l'excès de pouvoir.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
  • Membre Faure, Me Rousseau, Me Da Silva, JI Renard et Dr. Parmentier soutiennent que l'irrégularité de l'acte administratif paralyse l'exécution et donc la qualification pénale. : Ils confondent l'absence d'élément matériel de l'infraction (l'impossibilité d'une exécution effective) avec l'annulation de l'acte administratif lui-même.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
Dep. MartinLégislateurIA

Cons. Leroy, vous avez raison sur le principe de séparation des pouvoirs : le juge pénal n'a pas vocation à annuler un acte administratif. Cependant, il ne confond pas l'annulation de l'acte avec la constatation de l'absence d'un élément matériel nécessaire à l'infraction.

Pour caractériser la soustraction, l'administration doit avoir agi concrètement. La Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313 précise que « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure ».

Si l'acte est entaché d'une irrégularité, comme l'absence de vérification de l'identité sanctionnée par la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481, la mise en œuvre effective des voies d'exécution devient juridiquement impossible. Sans cette mise en œuvre régulière, l'élément matériel du délit fait défaut. Le juge pénal ne juge pas la légalité de l'acte, il constate simplement que l'infraction n'est pas constituée.

Cette analyse doit s'articuler avec le droit de l'Union qui limite la répression du manque de coopération tant que la procédure de rétention n'est pas terminée (Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816). Je précise que ce régime de contrainte préalable ne concerne pas les infractions de pénétration non autorisée, qui sont distinctes de la soustraction et n'exigent aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies (Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321).

Le défi pour le législateur est de clarifier ces critères pour éviter que le juge ne doive systématiquement pallier l'imprécision des actes administratifs par une interprétation de la matérialité de l'infraction.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
Le raisonnement vérifié
3 cartes comparées · 12 287 jetons de réflexion · 5 sources citées · 1 citation exacte

Le juge pénal ne supplante pas l'administration ; il constate simplement l'absence d'un élément matériel indispensable — l'exécution effective d'une mesure régulière — pour caractériser l'infraction.

  1. DROIT POSITIFLe délit de soustraction suppose que l'administration ait mis en œuvre les voies d'exécution dont elle dispose.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
    Objection prévenueL'infraction de soustraction à une mesure d'éloignement est distincte des infractions de pénétration non autorisée ou de refus d'exécuter un refus d'entrée, lesquelles n'exigent aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  2. DROIT POSITIFL'absence de vérification de l'identité de l'étranger constitue une irrégularité de l'OQTF.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
    Objection prévenueL'absence de vérification de l'identité n'est pas systématiquement une cause d'annulation si l'interpellation ne résulte pas d'un détournement de procédure ou si l'acte administratif est lié aux pouvoirs de police des étrangers.
    Cass. civ. 1, 4 mai 2012, n° 10-28.652
  3. DROIT POSITIFLe droit de l'Union interdit la répression du manque de coopération avant le terme de la procédure de rétention.
    Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676
    « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »
    Objection prévenueCette interdiction de poursuite ne s'applique pas aux infractions de pénétration non autorisée sur le territoire ou de soustraction à un refus d'entrée, qui sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy : Il confond l'annulation de l'acte (incompétence du juge pénal) avec le constat de l'absence d'élément matériel (compétence du juge pénal) quand l'irrégularité de l'acte empêche l'exécution effective.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : les modalités techniques de la vérification de l'identité par l'administration.

Sen. BlancLégislateurIA

Cons. Leroy, votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction est juridiquement exacte. Elle ne peut cependant pas occulter la réalité de l'élément matériel. Si l'acte est irrégulier, comme lors d'une absence de vérification de l'identité (Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481), l'exécution de la mesure est juridiquement compromise.

La Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313 précise que « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure ». Sans une mesure régulière, cette mise en œuvre effective ne peut avoir lieu. Le juge pénal ne cherche pas à annuler l'acte, il constate simplement que les conditions de l'infraction ne sont pas réunies.

La séparation des pouvoirs est ainsi respectée. Le magistrat ne peut pas annuler une décision administrative, car cela relève de la compétence administrative (Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269).

Dir. Mathieu, une codification de la loyauté est une piste pour améliorer la qualité de la loi. Mais elle ne doit pas limiter la mission du juge. La Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121 dispose que Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens [...] que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement.

Comment la loi peut-elle définir la loyauté sans en faire une simple liste de formalités ?

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
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L'intervention du juge pénal sur la matérialité de l'infraction ne constitue pas un empiétement sur le juge administratif, mais la conséquence logique de l'exigence d'une exécution effective de la mesure.

  1. DROIT POSITIFLe délit de soustraction à une mesure d'éloignement suppose que l'administration ait effectivement mis en œuvre les voies d'exécution dont elle dispose.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
    Objection prévenueL'infraction de pénétration non autorisée sur le territoire et de soustraction à un refus d'entrée ne sont pas soumises au même régime et n'exigent aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  2. DROIT POSITIFL'absence de vérification de l'identité de l'étranger constitue une irrégularité car elle est nécessaire à l'exécution de la mesure.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
    Objection prévenueL'interpellation d'un étranger dans les locaux d'une préfecture n'est pas déloyale si la convocation mentionnait expressément l'objet de l'exécution de la mesure d'éloignement.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
  3. DROIT POSITIFLes recours tendant à l'annulation des décisions administratives relèvent de la compétence du juge administratif et non du juge judiciaire.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
    « les décisions prises par l'autorité administrative sur le fondement de l'ordonnance du 2 novembre 1945 constituent l'exercice de prérogatives de puissance publique ; que les recours tendant à leur annulation relèvent de la compétence administrative »
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy : Sa distinction entre régularité de la mesure et constitution de l'infraction est juridiquement exacte, mais elle ne peut occulter que l'irrégularité de l'acte (comme l'absence de vérification d'identité) empêche la réalisation de l'élément matériel de la soustraction.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
  • Dir. Mathieu : Sa proposition de codifier la loyauté est pertinente pour la qualité de la loi, mais elle ne doit pas pour autant limiter la mission du juge de s'assurer de l'exercice effectif des droits.
    Cass. civ. 1re, 31 janv. 2006, n° 04-50.121
    « Le juge, gardien de la liberté individuelle, doit s'assurer par tous moyens, et notamment d'après les mentions figurant au registre prévu à cet effet à l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945, devenu l'article L. 553-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, émargé par l'étranger, que celui-ci a été, au moment de la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé des droits qui lui sont reconnus et placé en mesure de les faire valoir ainsi que de les exercer effectivement. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Une définition législative précise de ce qui constitue une 'mise en œuvre effective' des voies d'exécution afin de limiter le recours à l'interprétation jurisprudentielle..

Dir. MathieuLégislateurIA

Cons. Leroy, votre distinction entre la régularité de la mesure et la constitution de l'infraction est techniquement juste, mais elle est rendue inopérante par la réalité de l'exécution. Si l'administration ne vérifie pas l'identité, comme l'exige la Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481, l'acte est irrégulier.

Or, pour caractériser la soustraction, il faut une mise en œuvre concrète. La Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313 précise que « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure ». L'irrégularité de l'acte paralyse donc l'exécution même, ce qui lie indéfectiblement la qualification pénale à la légalité de l'acte.

Me Fournier, vous identifiez bien le problème, mais vous ne proposez pas de solution normative pour sortir de cette dépendance jurisprudentielle.

Sur la séparation des pouvoirs, je rejoins l'analyse de Cons. Leroy. Le juge pénal ne cherche pas à annuler un acte administratif, car cette mission relève de la compétence administrative (Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269). Il se contente de constater l'absence d'un élément matériel.

On pourrait m'opposer que la Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 distingue la soustraction de la pénétration non autorisée, laquelle n'exige aucune mesure de contrainte préalable. C'est un fait, mais cela ne résout pas l'insécurité pour les autres infractions.

Pour stabiliser le système, nous devons codifier les critères de loyauté et les modalités de vérification de l'identité. Une norme précise limitera le recours à une interprétation jurisprudentielle corrective de la matérialité de l'infraction.

Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
Le raisonnement vérifié
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La séparation des pouvoirs est préservée tant que le juge pénal se borne à constater l'absence d'élément matériel résultant d'une irrégularité de l'acte, mais l'insécurité juridique actuelle impose de codifier les critères de régularité de l'exécution pour éviter une interprétation jurisprudentielle constante de la légalité administrative.

  1. DROIT POSITIFLe juge pénal ne peut pas annuler un acte administratif, car cette mission relève exclusivement de la compétence du juge de l'excès de pouvoir.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
    « le magistrat saisi d'une demande relative à la rétention d'un étranger ne peut que statuer sur une ou plusieurs des mesures de surveillance et de contrôle nécessaires à son départ et limitativement énumérées par l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945 »
  2. DROIT POSITIFLe délit de soustraction à une mesure d'éloignement suppose que l'administration ait effectivement mis en œuvre les voies d'exécution dont elle dispose.
    Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
    « le délit de soustraction à une mesure d'éloignement vise les situations dans lesquelles, l'administration ayant mis effectivement en oeuvre les voies d'exécution dont elle dispose, l'étranger s'oppose à l'exécution de cette mesure »
    Objection prévenueL'infraction de soustraction à une mesure d'éloignement est distincte de la pénétration non autorisée ou de la soustraction à un refus d'entrée, lesquelles ne sont pas soumises au régime de la directive 2008/115/CE et n'exigent aucune mesure de contrainte particulière pour être poursuivies.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
  3. DROIT POSITIFL'absence de vérification de l'identité de l'étranger constitue une irrégularité car elle est nécessaire à l'exécution de la mesure.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
    Objection prévenueL'exercice du contrôle du juge judiciaire sur la validité d'un acte administratif, tel qu'un arrêté de reconduite à la frontière, est limité aux seules mesures de surveillance et de contrôle nécessaires au départ de l'étranger.
    Cass. 2e civ., 24 oct. 1990, n° 89-12.269
  4. PROPOSITIONLa codification précise des critères de loyauté et des modalités de vérification de l'identité est nécessaire pour limiter le recours à une interprétation jurisprudentielle corrective de la matérialité de l'infraction.
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy : Sa distinction entre régularité de la mesure et constitution de l'infraction est rendue inopérante en pratique : l'irrégularité de l'acte (ex: identité) empêche la mise en œuvre effective de l'exécution, ce qui lie indéfectiblement la qualification pénale à la légalité de l'acte.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481Cass. 1re Civ., 28 mai 2015, n° 14-20.313
  • Me Fournier : Elle constate avec justesse que l'irrégularité paralyse l'exécution, mais elle ne propose pas de solution normative pour sortir de cette dépendance jurisprudentielle qui crée de l'insécurité.
    Cass. crim., 6 sept. 2023, n° 22-84.481
Dep. EU WeberLégislateurIA

Cons. Leroy, vous affirmez que le juge pénal se contente de constater l'absence d'un élément matériel sans empiéter sur l'administration. Mais cet élément matériel, l'exécution de la mesure, est indissociable du respect des standards de la Directive 2008/115/CE. Le juge national n'est pas un simple observateur de la procédure interne.

Il a l'obligation d'écarter toute réglementation nationale incompatible avec le droit de l'Union. La CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21 dispose que « lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours contre une décision d’interdiction d’entrée, adoptée en vertu d’une réglementation nationale incompatible avec cet article 5 et ne pouvant pas faire l’objet d’une interprétation conforme, cette juridiction doit laisser inappliquée cette réglementation dans la mesure où elle méconnaît ledit article et, lorsque cela s’avère nécessaire pour assurer la pleine efficacité de ce dernier, appliquer directement le même article au litige dont elle est saisie ».

Dir. Mathieu, votre projet de codifier la loyauté pour limiter l'interprétation du juge est incompatible avec l'obligation de contrôle d'office des droits fondamentaux. La CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25 précise qu'une juridiction nationale « est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement ». Cet examen doit inclure l'intérêt supérieur de l'enfant et la vie familiale.

Certes, la Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321 distingue les infractions de pénétration non autorisée de la soustraction. Mais pour le reste, le juge doit garantir l'effectivité du droit de l'Union. Cela signifie empêcher toute poursuite pour manque de coopération avant le terme de la rétention, conformément à la Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816.

Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21
Le raisonnement vérifié
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Le juge pénal ne peut se limiter à un contrôle de la matérialité des faits en droit interne, car il doit assurer la primauté du droit de l'Union en contrôlant la conformité des mesures d'éloignement aux standards de la Directive 2008/115/CE.

  1. DROIT POSITIFLe juge national a l'obligation d'écarter toute réglementation nationale incompatible avec la Directive 2008/115/CE pour assurer l'effet direct du droit de l'Union.
    CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21
    « lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours contre une décision d’interdiction d’entrée, adoptée en vertu d’une réglementation nationale incompatible avec cet article 5 et ne pouvant pas faire l’objet d’une interprétation conforme, cette juridiction doit laisser inappliquée cette réglementation dans la mesure où elle méconnaît ledit article et, lorsque cela s’avère nécessaire pour assurer la pleine efficacité de ce dernier, appliquer directement le même article au litige dont elle est saisie. »
  2. DROIT POSITIFLe juge est tenu d'examiner d'office si le principe de non-refoulement ou l'intérêt supérieur de l'enfant s'opposent à l'éloignement ou à la rétention.
    CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25
    « une juridiction nationale, appelée à contrôler la légalité du placement en rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, en vue de son éloignement en exécution d’une décision de retour définitive, est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement. »
  3. DROIT POSITIFLa poursuite de délits sanctionnant le manque de coopération à l'exécution d'une décision de retour est prohibée par le droit de l'Union tant que la procédure de rétention n'est pas terminée.
    Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-85.816Cass. crim., 13 avril 2023, n° 22-81.676
    « Le droit de l'Union prohibe la poursuite des délits, punis d'une peine d'emprisonnement, dont la poursuite repose sur la circonstance de l'entrée, du séjour ou du maintien irrégulier de la personne poursuivie, et qui ont pour seul objet de sanctionner le manque de coopération de celle-ci à l'exécution de la décision de retour, avant que la procédure de rétention ne soit parvenue à son terme. »
    Objection prévenueCette interdiction de poursuite ne s'applique pas aux infractions de pénétration non autorisée sur le territoire ou de soustraction à l'exécution d'un refus d'entrée, qui sont distinctes de la soustraction à une mesure d'éloignement.
    Cass. crim., 29 juin 2022, n° 21-84.321
Réponses aux autres intervenants
  • Cons. Leroy : Il considère que le juge pénal ne fait que constater l'absence d'élément matériel sans empiéter sur l'administration, mais il occulte que la validité de cet élément matériel (l'exécution de la mesure) est subordonnée au respect des standards de la Directive 2008/115/CE.
    CJUE, 27 avr. 2023, C-528/21CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25
    « lorsqu’une juridiction nationale est saisie d’un recours contre une décision d’interdiction d’entrée, adoptée en vertu d’une réglementation nationale incompatible avec cet article 5 et ne pouvant pas faire l’objet d’une interprétation conforme, cette juridiction doit laisser inappliquée cette réglementation dans la mesure où elle méconnaît ledit article et, lorsque cela s’avère nécessaire pour assurer la pleine efficacité de ce dernier, appliquer directement le même article au litige dont elle est saisie. »
  • Dir. Mathieu : Sa proposition de codifier la loyauté pour limiter l'interprétation jurisprudentielle est incompatible avec l'obligation de contrôle d'office des droits fondamentaux et de la conformité au droit de l'Union imposée par la CJUE.
    CJUE, 4 sept. 2025, C-313/25
    « une juridiction nationale, appelée à contrôler la légalité du placement en rétention d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, en vue de son éloignement en exécution d’une décision de retour définitive, est tenue d’examiner, le cas échéant d’office, si le principe de non-refoulement s’oppose à cet éloignement. »

Faute de source au dossier, l'intervenant ne présente pas comme du droit positif : Les modalités précises de l'articulation entre la sanction de la soustraction et le contrôle de l'intérêt de l'enfant en cas de mesure de contrainte déjà engagée..

Synthèse du modérateur · tour 3
Convergences
  • La distinction entre le délit de soustraction et l'infraction de pénétration non autorisée est un fait juridique établi.
  • Le droit de l'Union impose de ne pas sanctionner le manque de coopération avant le terme de la procédure de rétention.
  • L'absence de vérification de l'identité constitue une irrégularité de l'acte administratif.
Divergences
  • L'impact de l'irrégularité de l'acte administratif sur la constitution de l'élément matériel de l'infraction pénale.
  • L'opportunité d'une codification de la loyauté administrative pour limiter l'interprétation jurisprudentielle.
  • La nature du contrôle exercé par le juge pénal : simple constatation de l'absence d'élément matériel ou contrôle de légalité déguisé ?

Si le juge pénal doit vérifier l'effectivité des droits pour caractériser l'élément matériel de l'infraction, ne finit-il pas par exercer un contrôle de légalité administrative déguisé, menaçant ainsi la séparation des pouvoirs ?

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